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PROVINCIA DEL CHACO - IMPUESTO A LA CAPTACIÓN NETA DE FONDOS - Ley Nº 5.800 - Aspectos constitucionales y procesales - 22 de Diciembre de 2006 La Ley de la provincia de Chaco Nro. 5800, publicada en el Boletín Oficial el 20.11.2006, establece dentro del ámbito de la Provincia del Chaco un nuevo gravamen a la “Captación de Fondos” a ser liquidado e ingresado por las entidades financieras. A través de una deficiente y confusa redacción, este gravamen pretende someter a tributación a aquellos fondos captados por entidades financieras en la Provincia del Chaco y fuera de la misma –bajo ciertas condiciones- que no sean destinados a otorgar préstamos a determinadas actividades económicas (primarias y secundarias) desarrolladas en la misma. A tales fines, se incluyen depósitos en sucursales fuera de la Pcia.de Chaco, en tanto el depositante tenga domicilio en la provincia. No aplica un criterio simétrico para el caso de los préstamos, dado que a los fines de esta ley, se computan como préstamos aquellos otorgados a clientes domiciliados en la Provincia en tanto sus actividades sean “primarias” y “secundarias”; cuando el tomador sea la Provincia del Chaco, sus Municipios y el Nuevo Banco del Chaco S.A., como así también los préstamos hipotecarios destinados a la compra o construcción de viviendas. No se toma en cuenta la “capacidad prestable” de la entidad financiera (en la parte proporcional correspondiente a la Provincia) que surge por aplicación obligatoria de las normas del BCRA. Es decir, el impuesto alcanza a la porción de depósitos que la entidad financiera se encuentra impedida legalmente de prestar, no sólo en la Provincia, sino también en todo el país. Esta simple reflexión o comentario, trasluce ya la pretensión de la ley de gravar directamente una porción de los activos de las entidades financieras, cualquiera sea el destino a atribuir a la porción de los depósitos prestables, en razón de la inmovilización legal antes comentada. La carencia de una finalidad recaudatoria en el impuesto ha sido declarada por las autoridades provinciales, las que se han encargado de señalar que la ley no tiene un interés fiscal, si no lo que busca es “ordenar la actividad económica provincial”. El impuesto apunta, según las declaraciones de diputado chaqueño que impulsó la ley, a lo siguiente: “Esta tiene un propósito extrafiscal: que este impuesto que se capte de los depósitos de los chaqueños que no son prestados dentro de la provincia por los bancos privados, se vuelque a la actividad productiva primara y secundaria”. La finalidad mencionada, no merecería crítica alguna de nuestra parte, a no ser por la circunstancia que la motivación señalada, no puede soslayar garantías constitucionales de superior rango, y queda condenada a una mera manifestación de deseos, en razón de que finalmente encarecerá el costo financiero de la operatoria dentro del ámbito provincial. La alícuota es variable, dado que la ley la determina en función de una tasa (BADLAR) elaborada mensualmente por el BCRA, con un mínimo de 0,30% El parámetro elegido por las autoridades chaqueñas para la determinación de la tasa, encierra en realidad un efecto paradojal, dado que si según se colige, la tasa BADLAR es aquella que pagan las entidades financieras a los grandes clientes por más de $ 1 millón a plazo fijo a 30 días; en consecuencia, cuanto mayor sea esta tasa, mayor será es el costo del fondeo para las entidades y, en forma concomitante se incrementará dicho costo por la elevación de la alícuota del impuesto. Es decir, que conforme al criterio propuesto, la aplicación de la tasa antes señalada se traducirá, cuando ella corresponda, en un mayor costo adicional para la entidad financiera, y con ello, se disminuirá la capacidad prestable de la misma, a los fines de su colocación en cualquier sector económico promovido o no, con lo cual, cualquier incremento de la tasa en cuestión, tendría su correlato directo en el gravamen, y con ello, una directa incidencia del mismo en la ecuación financiera de la entidad, con incidencia directa en su capacidad prestable y el costo del servicio a terceros, sean empresas, profesionales, consumidores, etc.-. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto provincial Nro. 2272/06, el que diera lugar a nuestro informe de fecha 15.12.06 al que nos remitimos. Los fondos comunes de inversión Sobre este tema, nos remitimos a nuestro informe de fecha 8.11.06, en el que señalábamos que el articulo 3º de la Ley introduce un elemento que genera confusión en la definición de “sujeto” esbozada en el articulo anterior al indicar: “Quedan incluidos en este impuesto la captación de dinero en los Fondos Comunes de Inversión creados por la Ley 24.083, por la parte correspondiente a personas físicas o jurídicas que se encuadren en las prescripciones del articulo 7º inciso b)”. Esta última referencia alude a quienes detenten domicilio real, legal y fiscal en la Provincia del Chaco y cuya actividad, dirección y ejercicio efectivo se lleve a cabo en aquel territorio. De aquella redacción y relacionando el articulo 2º de la Ley (definición de “sujeto”) con el 3º, parece inferirse que el legislador estaría considerando que los Fondos Comunes de Inversión son parte o pertenecen a entidades financieras y, a través de tales fondos, las entidades “captan” fondos en la provincia. De allí que los activos existentes en los Fondos Comunes de Inversión, excepto la parte correspondiente a acciones que coticen en bolsa, quedarían sujetos al tributo creado (art. 5º ). El legislador local habría incursionado en cuestiones de derecho común, privativas con exclusividad al ámbito federal, al desconocer la normativa que regula la naturaleza de estos Fondos Comunes de Inversión, partiendo para ello de una ficción legal, consistente en considerar que los activos de los Fondos Comunes de Inversión serían parte de los “depósitos” de una entidad financiera. De tal manera, el legislador provincial, avanza y desconoce los límites que en materia societaria se asigna a tales entes por parte de la Ley 19550, lo que podría implicar –si esta presunción no es desvirtuada por la reglamentación- una violación por parte del gobierno provincial de incumbencias federales exclusivas, asignadas por la Constitución Nacional. Es llamativo que el Decreto Reglamentario de la Ley 5800 no haya reglamentado este punto, por lo que la afectación constitucional al respecto, palmaria y evidente, subsiste sin cortapisa alguna. En efecto, los Fondos Comunes de Inversión regidos por la Ley 24.083, son definidos en el articulo 1º de la siguiente manera: “ARTICULO 1º- Se considera FONDO COMUN DE INVERSION al patrimonio integrado por: valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina y dinero, pertenecientes a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales. Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica. Como puede apreciarse la definición establece claramente que los FCI constituyen patrimonios autónomos que pertenecen a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad sobre los activos que integran el FCI. En función del tipo de activos y otras características, la norma diferencia en el primer párrafo a los FCI habitualmente llamados “abiertos” (cantidad de cuotapartes ilimitada) y en el segundo párrafo a los “cerrados” (cantidad de cuotapartes limitada y con un objeto exclusivo) Atento que el FCI es un “patrimonio”, la gestión del mismo es llevada a cabo por dos órganos: una sociedad gerente (administra, invierte, ejerce la representación colectiva de los cuotapartistas) y una sociedad depositaria (custodia los bienes integrantes del FCI). Usualmente la sociedad gerente es una sociedad anónima creado con objeto exclusivo para actuar como tal y la sociedad depositaria es una entidad financiera. Hasta aquí queda claro que la actuación de una entidad financiera en el marco de la ley 24083 se limita a actuar, básicamente como “depositaria” (custodia) de los bienes del FCI. Tales bienes pueden ser acciones, títulos públicos, divisas, efectivo o cualquier otro instrumento financiero (primer párrafo del articulo 1º de la Ley 24083) ó, inmuebles, campos, etc. (segundo párrafo del art. 1º de la Ley 24083). En ninguno de los casos los bienes custodiados en su función como sociedad depositaria implican la “captación de fondos” por parte de la entidad financiera. No obstante, la entidad financiera puede llegar a ser “captadora” de fondos provenientes de un FCI, si, por ejemplo, dicho fondo (en realidad su sociedad gerente) dispone invertir en depósitos a plazo fijo en una entidad financiera. En este caso, los importes así depositados, efectivamente constituirán un “captación” en los términos de la ley provincial N º5800 bajo comentario, pero, de ninguna manera los activos del FCI por si mismos podrían integrar la base imponible para aquel impuesto tal como surge de la redacción de la ley; excepto que, también sean considerados “sujetos” a los propios FCI en forma independiente. Si esta fuera la intención, se estaría aplicando el impuesto dos veces sobre la misma base imponible: primero sobre los activos del fondo (por ejemplo un depósito a plazo fijo) y por otro lado, el mismo depósito integraría la base imponible de la entidad financiera, lo cual es un despropósito. Debe hacerse notar que la redacción dada a la ley es incongruente y denota un alto grado de precariedad, no bien se observe, por ejemplo, que al referirse a los FCI no efectúa distinción alguna respecto a las características diferenciales de los FCI establecidas en los párrafos primero y segundo de la Ley 24.083, con lo cual parecería que deberían integrar la base imponible del Impuesto a la Captación Neta de Fondos, los activos que integran cualquier tipo de FCI, eliminando únicamente los importes que representen inversiones en “acciones que coticen en bolsa”. Ello implicaría, por ejemplo, que si un FCI tuviera en su activo Títulos Públicos o un campo dedicado a la ganadería, también integrarían la base imponible del nuevo impuesto. Reparos constitucionales. Las Provincias conservan el derecho de establecer impuestos locales, en tanto ellos no hayan sido delegados en el Gobierno Federal, o sus facultades de imposición hayan sido delegadas, recortadas o vedadas a través de los tratados celebrados con la Nación y las demás jurisdicciones. Como principio general, el análisis e interpretación de la legislación provincial sobre impuestos no configura una cuestión federal sujeta al control de constitucionalidad que ejerce la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin embargo, cuando el pleito se trabe entre una Provincia y un vecino de otra provincia y la materia discutida sea de derecho federal, es decir, no local, queda abierta la vía federal para recurrir ante la instancia federal requiriendo el control constitucional correspondiente. Se advierte en este caso, la existencia de una cuestión federal cuya dilucidación resulta determinante para la resolución de la causa, lo que daría lugar en tales condiciones a la actuación directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Los argumentos centrales que atacan este tipo de impuesto, abrevan en los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Constitución Nacional en cuanto ellos responden a la finalidad de fomentar la unidad económica, tienden a asegurar la coexistencia armónica de un Estado Nación con las provincias, por lo que un impuesto creado por una Provincia sobre las actividades de una corporación que realiza operaciones dentro y fuera de su territorio, para no resultar inconstitucional por contrariar el convenio interestatal, es indispensable que sólo se aplique en vista de las operaciones realizadas dentro del Estado Local y que la presión tributaria, o en otras palabras, la suma cobrada por dicho gravamen no se aumente en vista del negocio interjurisdiccional realizado. Con relación a los antecedentes jurisprudenciales existentes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Transportes Vidal”, ha expresado claramente que la supresión de las aduanas interiores efectuadas por la Constitución Nacional, ha tenido como finalidad la de abolir preferencias en el tratamiento de los bienes por razón de su procedencia, quedando comprendidas en la prohibición constitucional los gravámenes con los que se imponía a la sola “saca” de los bienes del territorio de una provincia para destinarlos a otra, siendo lo condenado constitucionalmente, lo ilegal, el establecimiento de gravámenes con fines económicos de protección o preferencia, a fin de manejar la circulación económica (Transportes Vidal, S.A. c. Provincia de Mendoza (CS). 31.05.1984, Ref.L.L. 1984 C 225). Las disposiciones analizadas, alcanzan a la hipótesis de prestación de servicios financieros, por cuanto éstos participan del género “bienes”, y se inscriben plenamente dentro de las múltiples actividades que pueden realizar los agentes económicos dentro de una economía libre en la actualidad, y que como tal, es pasible de sufrir discriminaciones y distorsiones por parte de los fiscos nacionales o locales, en forma análoga a las que pueden afectar a las actividades vinculadas con el tránsito de mercaderías desde el interior o hacia el exterior de la Provincia. Este enfoque extensivo utilizado es negado por algunos fiscos provinciales, con fundamento en que lo que ha tenido en miras la Corte en las sentencias antes comentadas, con relación a la prohibición de establecer aduanas interiores por parte de las provincias, no alcanza a la gravabilidad de los servicios. La Ley 5800 y la Ley de Coparticipación Federal En lo relativo a la materia de superposición de impuestos nacionales coparticipados con otros análogos que pudieran dictar las provincias o los municipios, el art. 9°, inc. b, de la La Ley Federal de Coparticipación en vigencia, Nº 23.548 preceptúa que las provincias que adhieran a ella, se obligan a no aplicar por sí y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos, no apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por esta Ley. Según se ha visto, el Impuesto a la Captación Neta de fondos, grava siempre una porción de activos de la entidad financiera (recursos financieros), con el agravante, que la cuantía de la obligación se incrementa, es decir se extiende el grado de imposición de tales activos, para la hipótesis de que las colocaciones en cuestión y con el destino promovido, se realicen fuera de la Provincia. En este aspecto, es dable destacar, a los fines de la crítica señalada en este punto, es decir, sobre la eventual contradicción que se observa con la Ley de Coparticipación Federal, la existencia de un doble vicio constitucional. El primero surge de la imposibilidad que las entidades financieras tienen, conforme los términos de la Ley 5800, de deducir el efectivo mínimo obligatorio de los depósitos obtenidos o, de su equivalente, la de incrementar los préstamos computables con la porción de depósitos indisponibles por aplicación de las normas del B.C.R.A. El restante vicio, viene dado por la circunstancia que ante una idéntica política o actividad crediticia de colocación de fondos vinculada al otorgamiento de préstamos “computables” a los fines de su deducción para la determinación del gravamen por parte de una entidad financiera el impuesto incidirá de diversa manera, según la misma se lleve a cabo en la Provincia, o fuera de ella. Readquiere plena virtualidad en este punto, los objetivos parafiscales esgrimidos por las autoridades y legisladores locales, y su contradicción con los principios y garantías señalados en este punto. El camino hacia el infierno está lleno de buenas intenciones, dice con sabiduría un conocido refrán. La superposición señalada, surge en forma manifiesta con relación al Impuesto a la Ganancia Minima Presunta creado por la Ley Nro. 25063. Dicho impuesto se determina sobre los activos de los contribuyentes. También se verifica la misma respecto a la Contribución para Educación y Promoción Cooperativa (Ley 23427), gravámenes ambos de naturaleza coparticipable. La contradicción con la Ley Nro. 23548 resulta evidente, y la elevación de dicha ley/tratado a rango constitucional, por imperio de la última reforma, eleva la cuestión a un conflicto o violación de naturaleza constitucional por parte de la Ley 5800. Se colige de lo expuesto, que la Provincia del Chaco ha creado un impuesto sustancialmente análogo al antes mencionado, establecido por el Gobierno Federal, y consiguientemente se encuentra en pugna con las disposiciones de la Ley de Coparticipación Federal Nro. 23548, cuya preeminencia normativa está consagrada por el art.31 de la C.N., en razón de la incorporación de este tipo de tratados al plexo constitucional a raíz de la última reforma. La gravabilidad de los Fondos Comunes de Inversión De acuerdo a los argumentos expuestos al tratar este punto, consideramos que la pretensión de gravar en cabeza de las entidades financieras un patrimonio de afectación definido por Ley Federal con carácter autónomo, y que no integra el patrimonio de las entidades financieras, importa una violación de normas constitucionales federales, por la pretensión de desconocer los alcances del art.75 inc.12) de la C.N., al desconocer el tratamiento que establece al respecto la ley 19550 y Ley 24083. Recursos
Conclusiones Consideramos que las objeciones constitucionales que pueden formularse al impuesto creado por la ley provincial Nro. 5800 son serias y generan –en nuestra opinión- una fundada expectativa de obtener un resultado favorable en última instancia. En este aspecto, consideramos que ante ello, las vías recursivas planteadas, ya sea la de repetición o la acción declarativa en el fuero federal, son en las actuales circunstancias vías idóneas para llegar a un pronunciamiento definitivo por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Frente a la acción de repetición en sede local, la alternativa de la acción declarativa, atento la situación actual verificada dentro de la propia Corte, denota alguna dosis de incertidumbre, que para eliminarla obliga a transitar en el plano argumental, cuestiones federales en forma exclusiva, o por lo menos predominantemente, dejando de lado el cuestionamiento de la colisión con la Ley de Coparticipación Federal. Dicho recurso debería ser acompañado con una cautelar tendiente a que el Fisco suspenda las acciones administrativas en ciernes. De todos modos, la jurisprudencia de la Corte se ha demostrado habitualmente esquiva en la concesión de este tipo de cautelares cuando media un interés fiscal recaudatorio de por medio. Ambas alternativas son válidas en las actuales circunstancias, y por lo tanto, el criterio a asumir al respecto estará dado, por un lado por la asunción o no de las contingencias fiscales que se derivarían del no pago del gravamen y el mayor tiempo que demande el acceso a la Corte, vs. la mayor celeridad que podría obtenerse para la resolución del caso si la competencia de la Corte sobre este punto fuera aceptada. Frente a esta disyuntiva, nos inclinamos por la alternativa de la acción declarativa, lo que importaría el no pago del impuesto, en el entendimiento que sería una vía más directa e inmediata a los fines de obtener un pronunciamiento judicial sobre la cuestión constitucional en juego. | ||
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