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PROVINCIA DEL CHACO - IMPUESTO A LA CAPTACIÓN NETA DE FONDOS - Ley Nº 5.800 - Aspectos constitucionales y procesales - 22 de Diciembre de 2006

La Ley de la provincia de Chaco Nro. 5800, publicada en el Boletín Oficial el 20.11.2006, establece dentro del ámbito de la Provincia del Chaco un nuevo gravamen a la “Captación de Fondos” a ser liquidado e ingresado por las entidades financieras.

A través de una deficiente y confusa redacción, este gravamen pretende someter a tributación a aquellos fondos captados por entidades financieras en la Provincia del Chaco y fuera de la misma –bajo ciertas condiciones- que no sean destinados a otorgar préstamos a determinadas actividades económicas (primarias y secundarias) desarrolladas en la misma.

A tales fines, se incluyen depósitos en sucursales fuera de la Pcia.de Chaco, en tanto el depositante tenga domicilio en la provincia. No aplica un criterio simétrico para el caso de los préstamos, dado que a los fines de esta ley, se computan como préstamos aquellos otorgados a clientes domiciliados en la Provincia en tanto sus actividades sean “primarias” y “secundarias”; cuando el tomador sea la Provincia del Chaco, sus Municipios y el Nuevo Banco del Chaco S.A., como así también los préstamos hipotecarios destinados a la compra o construcción de viviendas.

No se toma en cuenta la “capacidad prestable” de la entidad financiera (en la parte proporcional correspondiente a la Provincia) que surge por aplicación obligatoria de las normas del BCRA. Es decir, el impuesto alcanza a la porción de depósitos que la entidad financiera se encuentra impedida legalmente de prestar, no sólo en la Provincia, sino también en todo el país.

Esta simple reflexión o comentario, trasluce ya la pretensión de la ley de gravar directamente una porción de los activos de las entidades financieras, cualquiera sea el destino a atribuir a la porción de los depósitos prestables, en razón de la inmovilización legal antes comentada.

La carencia de una finalidad recaudatoria en el impuesto ha sido declarada por las autoridades provinciales, las que se han encargado de señalar que la ley no tiene un interés fiscal, si no lo que busca es “ordenar la actividad económica provincial”.

El impuesto apunta, según las declaraciones de diputado chaqueño que impulsó la ley, a lo siguiente: “Esta tiene un propósito extrafiscal: que este impuesto que se capte de los depósitos de los chaqueños que no son prestados dentro de la provincia por los bancos privados, se vuelque a la actividad productiva primara y secundaria”.

La finalidad mencionada, no merecería crítica alguna de nuestra parte, a no ser por la circunstancia que la motivación señalada, no puede soslayar garantías constitucionales de superior rango, y queda condenada a una mera manifestación de deseos, en razón de que finalmente encarecerá el costo financiero de la operatoria dentro del ámbito provincial.

La alícuota es variable, dado que la ley la determina en función de una tasa (BADLAR) elaborada mensualmente por el BCRA, con un mínimo de 0,30%

El parámetro elegido por las autoridades chaqueñas para la determinación de la tasa, encierra en realidad un efecto paradojal, dado que si según se colige, la tasa BADLAR es aquella que pagan las entidades financieras a los grandes clientes por más de $ 1 millón a plazo fijo a 30 días; en consecuencia, cuanto mayor sea esta tasa, mayor será es el costo del fondeo para las entidades y, en forma concomitante se incrementará dicho costo por la elevación de la alícuota del impuesto.

Es decir, que conforme al criterio propuesto, la aplicación de la tasa antes señalada se traducirá, cuando ella corresponda, en un mayor costo adicional para la entidad financiera, y con ello, se disminuirá la capacidad prestable de la misma, a los fines de su colocación en cualquier sector económico promovido o no, con lo cual, cualquier incremento de la tasa en cuestión, tendría su correlato directo en el gravamen, y con ello, una directa incidencia del mismo en la ecuación financiera de la entidad, con incidencia directa en su capacidad prestable y el costo del servicio a terceros, sean empresas, profesionales, consumidores, etc.-.

Dicha ley fue reglamentada por el Decreto provincial Nro. 2272/06, el que diera lugar a nuestro informe de fecha 15.12.06 al que nos remitimos.

Los fondos comunes de inversión

Sobre este tema, nos remitimos a nuestro informe de fecha 8.11.06, en el que señalábamos que el articulo 3º de la Ley introduce un elemento que genera confusión en la definición de “sujeto” esbozada en el articulo anterior al indicar: “Quedan incluidos en este impuesto la captación de dinero en los Fondos Comunes de Inversión creados por la Ley 24.083, por la parte correspondiente a personas físicas o jurídicas que se encuadren en las prescripciones del articulo 7º inciso b)”. Esta última referencia alude a quienes detenten domicilio real, legal y fiscal en la Provincia del Chaco y cuya actividad, dirección y ejercicio efectivo se lleve a cabo en aquel territorio.

De aquella redacción y relacionando el articulo 2º de la Ley (definición de “sujeto”) con el 3º, parece inferirse que el legislador estaría considerando que los Fondos Comunes de Inversión son parte o pertenecen a entidades financieras y, a través de tales fondos, las entidades “captan” fondos en la provincia. De allí que los activos existentes en los Fondos Comunes de Inversión, excepto la parte correspondiente a acciones que coticen en bolsa, quedarían sujetos al tributo creado (art. 5º ).

El legislador local habría incursionado en cuestiones de derecho común, privativas con exclusividad al ámbito federal, al desconocer la normativa que regula la naturaleza de estos Fondos Comunes de Inversión, partiendo para ello de una ficción legal, consistente en considerar que los activos de los Fondos Comunes de Inversión serían parte de los “depósitos” de una entidad financiera.

De tal manera, el legislador provincial, avanza y desconoce los límites que en materia societaria se asigna a tales entes por parte de la Ley 19550, lo que podría implicar –si esta presunción no es desvirtuada por la reglamentación- una violación por parte del gobierno provincial de incumbencias federales exclusivas, asignadas por la Constitución Nacional. Es llamativo que el Decreto Reglamentario de la Ley 5800 no haya reglamentado este punto, por lo que la afectación constitucional al respecto, palmaria y evidente, subsiste sin cortapisa alguna.

En efecto, los Fondos Comunes de Inversión regidos por la Ley 24.083, son definidos en el articulo 1º de la siguiente manera:

“ARTICULO 1º- Se considera FONDO COMUN DE INVERSION al patrimonio integrado por: valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina y dinero, pertenecientes a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales. Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica.

Los fondos comunes se constituyen con una cantidad máxima de cuotapartes de acuerdo con el artículo 21 de esta ley, podrán tener objetos especiales de inversión e integrar su patrimonio con conjuntos homogéneos o análogos de bienes reales o personales, o derechos creditorios con garantías reales o sin ellas de acuerdo con lo que disponga la reglamentación del órgano de fiscalización previsto en el articulo 32 de esta ley.”

Como puede apreciarse la definición establece claramente que los FCI constituyen patrimonios autónomos que pertenecen a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad sobre los activos que integran el FCI. En función del tipo de activos y otras características, la norma diferencia en el primer párrafo a los FCI habitualmente llamados “abiertos” (cantidad de cuotapartes ilimitada) y en el segundo párrafo a los “cerrados” (cantidad de cuotapartes limitada y con un objeto exclusivo)

Atento que el FCI es un “patrimonio”, la gestión del mismo es llevada a cabo por dos órganos: una sociedad gerente (administra, invierte, ejerce la representación colectiva de los cuotapartistas) y una sociedad depositaria (custodia los bienes integrantes del FCI). Usualmente la sociedad gerente es una sociedad anónima creado con objeto exclusivo para actuar como tal y la sociedad depositaria es una entidad financiera.

Hasta aquí queda claro que la actuación de una entidad financiera en el marco de la ley 24083 se limita a actuar, básicamente como “depositaria” (custodia) de los bienes del FCI. Tales bienes pueden ser acciones, títulos públicos, divisas, efectivo o cualquier otro instrumento financiero (primer párrafo del articulo 1º de la Ley 24083) ó, inmuebles, campos, etc. (segundo párrafo del art. 1º de la Ley 24083). En ninguno de los casos los bienes custodiados en su función como sociedad depositaria implican la “captación de fondos” por parte de la entidad financiera.

No obstante, la entidad financiera puede llegar a ser “captadora” de fondos provenientes de un FCI, si, por ejemplo, dicho fondo (en realidad su sociedad gerente) dispone invertir en depósitos a plazo fijo en una entidad financiera. En este caso, los importes así depositados, efectivamente constituirán un “captación” en los términos de la ley provincial N º5800 bajo comentario, pero, de ninguna manera los activos del FCI por si mismos podrían integrar la base imponible para aquel impuesto tal como surge de la redacción de la ley; excepto que, también sean considerados “sujetos” a los propios FCI en forma independiente. Si esta fuera la intención, se estaría aplicando el impuesto dos veces sobre la misma base imponible: primero sobre los activos del fondo (por ejemplo un depósito a plazo fijo) y por otro lado, el mismo depósito integraría la base imponible de la entidad financiera, lo cual es un despropósito.

Debe hacerse notar que la redacción dada a la ley es incongruente y denota un alto grado de precariedad, no bien se observe, por ejemplo, que al referirse a los FCI no efectúa distinción alguna respecto a las características diferenciales de los FCI establecidas en los párrafos primero y segundo de la Ley 24.083, con lo cual parecería que deberían integrar la base imponible del Impuesto a la Captación Neta de Fondos, los activos que integran cualquier tipo de FCI, eliminando únicamente los importes que representen inversiones en “acciones que coticen en bolsa”. Ello implicaría, por ejemplo, que si un FCI tuviera en su activo Títulos Públicos o un campo dedicado a la ganadería, también integrarían la base imponible del nuevo impuesto.

Reparos constitucionales.

Las Provincias conservan el derecho de establecer impuestos locales, en tanto ellos no hayan sido delegados en el Gobierno Federal, o sus facultades de imposición hayan sido delegadas, recortadas o vedadas a través de los tratados celebrados con la Nación y las demás jurisdicciones.

Como principio general, el análisis e interpretación de la legislación provincial sobre impuestos no configura una cuestión federal sujeta al control de constitucionalidad que ejerce la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Sin embargo, cuando el pleito se trabe entre una Provincia y un vecino de otra provincia y la materia discutida sea de derecho federal, es decir, no local, queda abierta la vía federal para recurrir ante la instancia federal requiriendo el control constitucional correspondiente.

Se advierte en este caso, la existencia de una cuestión federal cuya dilucidación resulta determinante para la resolución de la causa, lo que daría lugar en tales condiciones a la actuación directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Los argumentos centrales que atacan este tipo de impuesto, abrevan en los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Constitución Nacional en cuanto ellos responden a la finalidad de fomentar la unidad económica, tienden a asegurar la coexistencia armónica de un Estado Nación con las provincias, por lo que un impuesto creado por una Provincia sobre las actividades de una corporación que realiza operaciones dentro y fuera de su territorio, para no resultar inconstitucional por contrariar el convenio interestatal, es indispensable que sólo se aplique en vista de las operaciones realizadas dentro del Estado Local y que la presión tributaria, o en otras palabras, la suma cobrada por dicho gravamen no se aumente en vista del negocio interjurisdiccional realizado.

Con relación a los antecedentes jurisprudenciales existentes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Transportes Vidal”, ha expresado claramente que la supresión de las aduanas interiores efectuadas por la Constitución Nacional, ha tenido como finalidad la de abolir preferencias en el tratamiento de los bienes por razón de su procedencia, quedando comprendidas en la prohibición constitucional los gravámenes con los que se imponía a la sola “saca” de los bienes del territorio de una provincia para destinarlos a otra, siendo lo condenado constitucionalmente, lo ilegal, el establecimiento de gravámenes con fines económicos de protección o preferencia, a fin de manejar la circulación económica (Transportes Vidal, S.A. c. Provincia de Mendoza (CS). 31.05.1984, Ref.L.L. 1984 C 225).

Las disposiciones analizadas, alcanzan a la hipótesis de prestación de servicios financieros, por cuanto éstos participan del género “bienes”, y se inscriben plenamente dentro de las múltiples actividades que pueden realizar los agentes económicos dentro de una economía libre en la actualidad, y que como tal, es pasible de sufrir discriminaciones y distorsiones por parte de los fiscos nacionales o locales, en forma análoga a las que pueden afectar a las actividades vinculadas con el tránsito de mercaderías desde el interior o hacia el exterior de la Provincia.

Este enfoque extensivo utilizado es negado por algunos fiscos provinciales, con fundamento en que lo que ha tenido en miras la Corte en las sentencias antes comentadas, con relación a la prohibición de establecer aduanas interiores por parte de las provincias, no alcanza a la gravabilidad de los servicios.

La Ley 5800 y la Ley de Coparticipación Federal

En lo relativo a la materia de superposición de impuestos nacionales coparticipados con otros análogos que pudieran dictar las provincias o los municipios, el art. 9°, inc. b, de la La Ley Federal de Coparticipación en vigencia, Nº 23.548 preceptúa que las provincias que adhieran a ella, se obligan a no aplicar por sí y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos, no apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por esta Ley.

Según se ha visto, el Impuesto a la Captación Neta de fondos, grava siempre una porción de activos de la entidad financiera (recursos financieros), con el agravante, que la cuantía de la obligación se incrementa, es decir se extiende el grado de imposición de tales activos, para la hipótesis de que las colocaciones en cuestión y con el destino promovido, se realicen fuera de la Provincia.

En este aspecto, es dable destacar, a los fines de la crítica señalada en este punto, es decir, sobre la eventual contradicción que se observa con la Ley de Coparticipación Federal, la existencia de un doble vicio constitucional. El primero surge de la imposibilidad que las entidades financieras tienen, conforme los términos de la Ley 5800, de deducir el efectivo mínimo obligatorio de los depósitos obtenidos o, de su equivalente, la de incrementar los préstamos computables con la porción de depósitos indisponibles por aplicación de las normas del B.C.R.A.

El restante vicio, viene dado por la circunstancia que ante una idéntica política o actividad crediticia de colocación de fondos vinculada al otorgamiento de préstamos “computables” a los fines de su deducción para la determinación del gravamen por parte de una entidad financiera el impuesto incidirá de diversa manera, según la misma se lleve a cabo en la Provincia, o fuera de ella.

Readquiere plena virtualidad en este punto, los objetivos parafiscales esgrimidos por las autoridades y legisladores locales, y su contradicción con los principios y garantías señalados en este punto. El camino hacia el infierno está lleno de buenas intenciones, dice con sabiduría un conocido refrán.

La superposición señalada, surge en forma manifiesta con relación al Impuesto a la Ganancia Minima Presunta creado por la Ley Nro. 25063. Dicho impuesto se determina sobre los activos de los contribuyentes. También se verifica la misma respecto a la Contribución para Educación y Promoción Cooperativa (Ley 23427), gravámenes ambos de naturaleza coparticipable.

La contradicción con la Ley Nro. 23548 resulta evidente, y la elevación de dicha ley/tratado a rango constitucional, por imperio de la última reforma, eleva la cuestión a un conflicto o violación de naturaleza constitucional por parte de la Ley 5800.

Se colige de lo expuesto, que la Provincia del Chaco ha creado un impuesto sustancialmente análogo al antes mencionado, establecido por el Gobierno Federal, y consiguientemente se encuentra en pugna con las disposiciones de la Ley de Coparticipación Federal Nro. 23548, cuya preeminencia normativa está consagrada por el art.31 de la C.N., en razón de la incorporación de este tipo de tratados al plexo constitucional a raíz de la última reforma.

La gravabilidad de los Fondos Comunes de Inversión

De acuerdo a los argumentos expuestos al tratar este punto, consideramos que la pretensión de gravar en cabeza de las entidades financieras un patrimonio de afectación definido por Ley Federal con carácter autónomo, y que no integra el patrimonio de las entidades financieras, importa una violación de normas constitucionales federales, por la pretensión de desconocer los alcances del art.75 inc.12) de la C.N., al desconocer el tratamiento que establece al respecto la ley 19550 y Ley 24083.

Recursos

  1. Vía Ordinaria en sede administrativa.

    Se encuentra abierta esta instancia, ya sea por:

    • la vía de impugnación y apelación de cualquier iniciativa fiscal tendiente al cobro del gravamen, en la hipótesis de que la entidad no liquide ni ingrese el tributo,

    • la vía de un recurso de repetición en la hipótesis de que la entidad opte por ingresar el gravamen.

    La acción judicial halla sustento en cuestiones de índole constitucional, por lo que el tránsito de la acción a promover en sede administrativa estaría condenado al fracaso, por lo que recién al llegar a la instancia judicial se estaría en condiciones de pretender una revisión constitucional de la Ley.

    En esta alternativa, la acción judicial debería presentarse ante los Tribunales locales, y recién se accedería a la instancia federal, con la presentación de un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

    La promoción de esta acción en sede administrativa sería superflua, dado el fracaso a la que estaría condenada en virtud de la actividad sub legal de la Administración local que le impide conocer y/o cuestionar la constitucionalidad de una norma provincial vigente. Encuadrado dicho trámite recursivo en un ritualismo inútill, según la terminología acuñada por nuestra Corte Suprema de Justicia; ello debería dar lugar a la interposición de la acción de repetición directamente ante la Justicia, sin necesidad de agotar previamente la vía administrativa. Pero no hay que descartar que un planteo de este tipo pueda ser objetado en la justicia local, aduciendo la necesidad formal de transitar la instancia previa ante la Administración. En esta hipótesis, consideramos que dicho criterio debería ser revocado por la Corte federal.

  2. Acción declarativa de inconstitucionalidad ante el fuero Federal

    Esta alternativa, consiste en la interposición de una acción declarativa de inconstitucionalidad tendiente a eliminar el estado de incertidumbre creado como consecuencia del dictado de la Ley 5800.

    Esta disposición, contemplada en el código procesal federal, en el artículo 322 del CPCCN, establece que “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente”.

    Cuando el objeto de la discusión en sede judicial, versa sobre cuestionamientos con base federal de normas impositivas locales, la Corte ha ido acuñando con el tiempo, la exigencia del cumplimiento de determinados requisitos, a saber:

    • Causa concreta

      Debe verificarse un conflicto concreto ante el Fisco provincial por parte del contribuyente. Es decir, no basta un planteo meramente hipotético acerca de un eventual perjuicio, si no que es menester, alguna acción o iniciativa concreta por parte del Fisco local tendiente a reclamar el pago del gravamen que se considera en conflicto con normas de superior rango. La simple actividad de inspección no es suficiente al efecto, dado que se debe contar, por lo menos, con el acta de inicio de la determinación de oficio o intimación equivalente por parte del Fisco local.

      Ha sostenido la Corte en "Porta, Pedro Juan c. Provincia de Buenos Aires", 26/03/2002, que la acción declarativa de inconstitucionalidad debe responder a un "caso", ya que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa pues debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes -al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal- y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto.

    • Estado de incertidumbre. Inexistencia de deuda por el gravamen al momento de interposición de la demanda.

      En un fallo relativamente reciente la Corte ha considerado que el pago del gravamen en forma reiterada por parte del contribuyente, elimina el estado de incertidumbre que la acción declarativa pretende disipar, por lo que en tal caso, sólo la vía ordinaria de repetición sería la idónea para un planteo judicial.

      Es improcedente la demanda por la cual se procura obtener la declaración de inconstitucionalidad del impuesto a los ingresos brutos que la Provincia de Entre Ríos aplica a la actividad de transporte interjurisdiccional de pasajeros, ya que, los pagos realizados por el contribuyente denotan que no se configura un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica que pudiera producir un perjuicio o lesión actual y que aquél no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente de modo que se procure precaver por esta vía los efectos de un "acto en ciernes" al que se le atribuye ilegitimidad y lesión del régimen constitucional. (13/09/2005 - Empresa Ciudad de Gualeguaychú S.R.L. c. Provincia de Entre Ríos - ED - IMP 2006-3, 475).

      Este criterio exteriorizado por la Corte no es adoptado en forma uniforme por los tribunales inferiores ordinarios y locales en esta materia. De todos modos, como todo fallo de Corte sienta una pauta interpretativa que, de ser mantenida, tiende a uniformar criterios jurisprudenciales en la materia.

  3. Competencia Originaria de la Corte.

    La competencia originaria de la Corte se encuentra prevista en el art.117 de la CN.

    En el caso que nos ocupa, los Bancos con domicilio legal fuera de la Provincia pero que tienen sucursal en la misma que pretendan controvertir la constitucionalidad de la Ley 5800 de la Provincia del Chaco, cumplirían con uno de los extremos exigidos por la norma para habilitar esta vía procesal de acceso directo a la Corte para ventilar dicha cuestión, según la exigencia para habilitar el fuero federal en los conflictos que se susciten entre una provincia y los vecinos de otra, o entre los vecinos de diferentes provincias. (Art.116 CN.).

    Hasta el presente para el caso que nos ocupa, la Corte ha sentado el criterio que cuando un vecino de otra jurisdicción plantea una cuestión constitucional con base en la violación de la ley de coparticipación federal, que denota rango constitucional, luego de la reforma del año 1994, queda habilitada la competencia originaria para ocurrir directamente a la Corte.

    “Es competente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma originaria para conocer en la acción declarativa de certeza por la que el actor solicita la declaración de inconstitucionalidad de un impuesto provincial que se pretende aplicar sobre la actividad que desarrolla -en el caso, impuesto de sellos a las solicitudes de adhesión a planes de ahorro previo-, el que cuestiona como inconstitucional e ilegítimo a la luz de la ley de coparticipación federal de impuestos. (Según la doctrina sentada por la mayoría del Tribunal en la causa "El Cóndor Empresa de Transportes" [DJ, 2002-1-1029]”.

    Según información reciente, este criterio podría ser revisado ahora por la Corte en su composición actual, con posibilidades de volver al criterio existente con anterioridad al sentado en el fallo El Condor, conforme al cual, al ratificar las provincias la Ley de Coparticipación, la cuestión pasaría a ser considerada como de naturaleza local (norma local) y por ende ya no se estaría ante la posibilidad de ocurrir a la Corte en forma directa por competencia originaria. De todos modos, el fallo en cuestión, no sería emitido antes del mes de marzo próximo.

    Cabe señalar que el estado de incertidumbre se mantiene respecto al criterio final de la Corte sobre el tema de fondo con relación a un gravamen que denota puntos de similitud con el analizado, y que es el “Impuesto a las Captaciones Financieras” de la Provincia de Entre Ríos, dado que aún no se ha pronunciado en causas que impugnan la constitucionalidad de dicho gravamen y que se encuentran desde hace tiempo a la consideración de la Corte.

  4. Análisis del caso

    Analizaremos ahora las dos hipótesis recursivas que consideramos pueden ser transitadas por las entidades financieras afectadas, más allá de los argumentos adicionales de naturaleza subjetiva u objetiva que pudieran ser invocados en forma individual por cada una de ellas:

    1º Hipótesis – Pago del Gravamen bajo protesto.

    • Beneficios:

      Evita toda contingencia impositiva hacia el futuro, incluyendo obviamente, el devengo de intereses resarcitorios y la aplicación de multa.

    • Debilidades:

      • Dificulta o impide la posibilidad de interponer una acción declarativa ante la Corte, conforme el criterio antes mencionado, sostenido en el fallo Gualeguaychú.
      • Costo financiero por desembolso de los importes correspondientes para la cancelación del gravamen. De todos modos, comparado con la hipótesis de discusión administrativa sin pago previo, este perjuicio estaría acotado en el tiempo por la regla del “solve et repete”, en tanto para acceder a la justicia local, el contribuyente, una vez agotada la vía administrativa, debe ingresar el impuesto y los intereses devengados (Art.47 C.T.)

    • Vía procesal de esta alternativa:

      • Recurso de repetición ante la justicia local.

        Es la vía común u ordinaria, en tanto el objeto de la discusión sería la inconstitucionalidad de la Ley 5800, y si la Corte vuelve al criterio anterior al fallo Expreso El Condor, se podría incluir sin corpatisa alguna la argumentación relativa a la afectación de la Ley de Coparticipación Federal, junto con los demás cuestionamientos de naturaleza federal. Correspondería así en esta instancia transitar necesariamente la vía local y llegar a la federal, a través del recurso extraordinario ante la Corte.

    2º Hipótesis – No pago del gravamen.

    • Beneficios:

      • Financiero: se evita el desembolso inicial del gravamen. Este beneficio se encuentra acotado, en el caso de la alternativa local, en el tiempo por el “solve et repete”, es decir, la obligación de pago previo del impuesto y los intereses para acceder al tratamiento de la cuestión en sede local.

      • El beneficio anterior adquiere mayor virtualidad, en la hipótesis de transitar la alternativa de la vía federal, por cuanto podría darse la circunstancia que la justicia federal se expidiera antes de la fecha hipotética en que el trámite administrativo en sede local quedara agotado; sin tener que afrontar en el ínterin el pago de la deuda.

      • El beneficio sustancial de esta alternativa, viene dado por la posibilidad eventual de discutir vía acción declarativa la cuestión en el fuero federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía de competencia originaria.

    • Debilidades:

      Expone a la entidad a la contingencia fiscal de un reclamo por el Fisco, con el devengo de intereses por mora, y aplicación de multa por omisión, dentro de una escala que va del 10% al 100% del impuesto presuntamente omitido. Por otra parte, para la existencia de causa, sería menester aguardar la iniciativa del fisco local tendiente a determinar el gravamen.

      Si la Corte Suprema de Justicia de la Nación llegara a cambiar el criterio del fallo “El Cóndor”, debería fundarse en cuestiones federales estrictamente, dejando en un plano complementario y no relevante la cuestión relativa a la impugnación de la Ley de Coparticipación Federal.

    • Vía procesal de esta alternativa:

      • Acción declarativa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

      Conforme al criterio sostenido por la Corte en el fallo “El Cóndor” antes mencionado, la promoción de esta acción sería viable, en tanto se discuta en la acción cuestiones de estricta raigambre constitucional, como sería la vulneración de la libertad en el tráfico comercial intrajurisdiccional, complementada por el cuestionamiento de la ley provincial por estar en colisión con la ley de coparticipación federal.

      Impugnación ante la Comisión Federal de Impuestos

      Una vez que el Fisco provincial determine deuda por este gravamen, dicha resolución es pasible de ser impugnada por contraria al Régimen de Coparticipación Federal, según los argumentos antes enunciados con relación a dicho régimen, ante la Comisión Federal de Impuestos.

Conclusiones

Consideramos que las objeciones constitucionales que pueden formularse al impuesto creado por la ley provincial Nro. 5800 son serias y generan –en nuestra opinión- una fundada expectativa de obtener un resultado favorable en última instancia.

En este aspecto, consideramos que ante ello, las vías recursivas planteadas, ya sea la de repetición o la acción declarativa en el fuero federal, son en las actuales circunstancias vías idóneas para llegar a un pronunciamiento definitivo por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Frente a la acción de repetición en sede local, la alternativa de la acción declarativa, atento la situación actual verificada dentro de la propia Corte, denota alguna dosis de incertidumbre, que para eliminarla obliga a transitar en el plano argumental, cuestiones federales en forma exclusiva, o por lo menos predominantemente, dejando de lado el cuestionamiento de la colisión con la Ley de Coparticipación Federal. Dicho recurso debería ser acompañado con una cautelar tendiente a que el Fisco suspenda las acciones administrativas en ciernes. De todos modos, la jurisprudencia de la Corte se ha demostrado habitualmente esquiva en la concesión de este tipo de cautelares cuando media un interés fiscal recaudatorio de por medio.

Ambas alternativas son válidas en las actuales circunstancias, y por lo tanto, el criterio a asumir al respecto estará dado, por un lado por la asunción o no de las contingencias fiscales que se derivarían del no pago del gravamen y el mayor tiempo que demande el acceso a la Corte, vs. la mayor celeridad que podría obtenerse para la resolución del caso si la competencia de la Corte sobre este punto fuera aceptada.

Frente a esta disyuntiva, nos inclinamos por la alternativa de la acción declarativa, lo que importaría el no pago del impuesto, en el entendimiento que sería una vía más directa e inmediata a los fines de obtener un pronunciamiento judicial sobre la cuestión constitucional en juego.